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Fuentes del derecho administrativo, principios, leyes y la competencia.

Fuentes del derecho administrativo

 

Fuentes del derecho

El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o la debatida existencia de unos principios de Derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga antecedentes de:

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del Derecho en sentido formal (o fuentes formales).

                           Las fuentes del derecho en Venezuela

 

La constitución: La Constitución como fuente del DERECHO Administrativo La Constitución es la fuente formal por excelencia del DERECHO Administrativo, en virtud de su supremacía y de la máxima jerarquía de su contexto normativo en la conformación del orden jurídico.

La ley: La ley es una derivación inmediata de la constitución, ejecuta los principios y normas constitucionales y está en el segundo grado en la integración jerárquica del orden jurídico. La ley es fuente formal directa del Derecho Administrativo, por cuanto constituye el fundamento legal de los actos administrativos. Véase: 137 CRBV.

Los tratados internacionales: Es todo acuerdo o declaración solemne suscrita entre varios estados o sujetos de derecho Internacional, concerniente a asuntos políticos, económicos culturales. Son acuerdos o declaraciones solemnes suscritas entre varios Estados o Sujetos de Derecho Internacional, concernientes a asuntos políticos, económicos, culturales, de asociación, de cortesía diplomática, científicos o de interés para todas las partes, que se obligan a respetar como verdadero Derecho Positivo. Los tratados internacionales que celebre el ejecutivo nacional deben ser aprobados mediante ley para que tengan validez, y se aplican con preferencia en relación con las normas generales que constituyen su especialidad.

Los reglamentos: Son declaraciones escritas y unilaterales emanadas de las autoridades administrativas, creadoras de reglas de Derecho de grado inferior a las leyes”. Los reglamentos pueden ser derogados en cualquier instante, por la autoridad administrativa de la cual emana y, reformadas total o parcialmente; pero, mientras estén en vigor son obligatorias para los propios órganos que las han dictado.

En sentido general, son un conjunto ordenado de reglas o preceptos que, por autoridad competente, se dicta para la ejecución de una ley o para el régimen de una corporación, de una dependencia o de un servicio. Véase. Art. 236 CRBV., Num. 10, 24

Las resoluciones: Son decisiones adoptadas por los ministros por disposición del Presidente de la República o por disposición especifica de la ley; deben ser suscritas por el ministro respectivo. Véase Art. 16 LOPA.

Instrucciones internas o de servicios: Son las instrucciones libradas por los superiores jerárquicos, principalmente los ministros, con el objeto de orientar la actividad de los funcionarios bajo su dependencia.

Los instructivos presidenciales: Son documentos emanados del Presidente de la República, firmado por él y no refrendados por Ministro alguno, dirigidos a los órganos de la administración. Son instrucciones de servicio y tienen su fundamento en el deber de obediencia que tienen los funcionarios con relación a sus superiores jerárquicos; por lo que deben ser considerados con fuerza jurídica, limitada al campo de la administración activa. No son vinculantes ni para los administrados ni para los órganos del Estado dotados de autonomía funcional, tales como: la Contraloría General, la Fiscalía General y el Consejo Nacional Electoral.

La costumbre: Es una fuente del Derecho, generada por la repetición constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria; tiene un valor relativo de acuerdo a la disciplina de que se trate. Es acogida por el Derecho Civil y Mercantil, pero descartada totalmente por el Derecho Penal.

La jurisprudencia: Es la fuente indirecta en el derecho administrativo en Venezuela. La Jurisprudencia que emana del TSJ y en su sala político administrativo se ha convertido en elementos claves de la interpretación de las leyes. Si una sentencia crea una norma para la solución de un caso concreto, es entonces, cuando se establece la jurisprudencia

La doctrina: La doctrina en lo que compete al Derecho Administrativo es un hecho reconocido en nuestro país, y la misma es aplicable cuando existen decisiones controversiales relacionadas con la administración pública y en todo aquello que no pueda ser resuelto mediante la aplicación directa de las normas escritas, por no existir estas o por no ser aplicadas las existentes a las necesidades de la administración, la misma toma las opiniones de los mejores jurisconsultos en la materia en cuestión.

 

 

 

Clasificación de las fuentes del derecho

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Fuentes materiales:

Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su contenido: Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código napoleónico), y la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).

Fuentes formales:

Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.

Fuentes históricas:

Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.

El principio de enumeración de las fuentes en el derecho administrativo

  • Fuentes directas primarias, ordenadas jerárquicamente:

-La Constitución.

-Leyes orgánicas y ordinarias, y disposiciones del Gobierno con valor de ley.

-Reglamentos y disposiciones administrativas.

–   Fuentes directas subsidiarias:

-Costumbre

-Principios generales del derecho.

–   Otras fuentes:

-Tratados internacionales

La ley en la constitución en la República Bolivariana De Venezuela 1999

 

Leyes ordinarias

La Ley ordinaria es la norma de rango legal que constituye, generalmente, el segundo escalón en la jerarquía jurídica de las leyes de un Estado, tras la Constitución y paralelamente a las leyes orgánicas u otras equivalentes (que suelen poseer requisitos extraordinarios para su aprobación y versan sobre materias especiales), de mismo rango jerárquico y distintas a nivel competencial óptico.

Su aprobación corresponde al Congreso o Parlamento, normalmente, por mayoría simple. En los sistemas democráticos los miembros del parlamento o congreso son elegidos por sufragio universal. La aprobación de las leyes se puede realizar por votación en el pleno de la cámara, o por alguna de las comisiones legislativas que puede tener.

Las leyes ordinarias inician su tramitación, bien a iniciativa de la propia Cámara, o bien por iniciativa del poder ejecutivo. En algunos sistemas, además, se admite que sea a través de una iniciativa popular.

Son también leyes ordinarias las dictadas por los órganos legislativos de los estados federados, territorios o comunidades autónomas que, dentro de un Estado federal, regional o de autonomías, tienen atribuida esta capacidad. Regula temas generales, en abstracto sin tomar como referencia una situación concreta y fáctica.

Tienen su base constitucional en el artículo 202 de la carta magna.

Art 202. La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador. Las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a determinada materia se podrán denominar códigos.

Leyes orgánicas

Una ley orgánica es aquella que se requiere constitucionalmente para regular ciertas materias. Se oponen o distinguen de la ley ordinaria a nivel de competencias. Habitualmente para la aprobación de leyes orgánicas son necesarios requisitos extraordinarios como por ejemplo, mayoría absoluta o cualificada.

En los países en donde existe este escalón intermedio entre la Leyes ordinarias o comunes y la Constitución, es normal que se limite la aplicación de las leyes orgánicas a una serie de materias concretas (a este también se le denomina “reserva de Ley orgánica”). El fundamento de esta limitación es doble:

  • Obligar a la regulación con amplia mayoría parlamentaria de ciertas materias muy sensibles.
  • Evitar esa regulación, que es mucho más difícil de modificar, en otro tipo de materias más cambiantes y que necesitan de mayor flexibilidad en su regulación.

Las leyes orgánicas están establecidas en el artículo 303 de la constitución.

Art 203.

Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.
Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.
Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promulgación, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá este carácter.

Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo de su ejercicio.

Leyes habilitantes

La Ley Habilitante es una herramienta jurídica de rango constitucional que faculta al Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela a dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre las materias que estime pertinentes de acuerdo a las necesidades y/o emergencia del país.

Es una Ley sancionada por la Asamblea Nacional, en las condiciones establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, por lo que debe cumplir con los procesos formales  inherentes a la elaboración de una Ley, según reza el artículo 203 de nuestra Carta Magna.

Art. 203

“Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes,  a fin de establecer las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar plazo para su ejercicio”.

Leyes bases

Segun Bodo Pieroth, las leyes marco (o de bases) sólo pueden constituir leyes de contenido limitado. Esto supone que son inadmisibles leyes marco que no sólo excepcionalmente contengan disposiciones detalladas o que sólo dejen al legislador regional la escogencia entre determinadas alternativas. Aplicando estos criterios al Derecho venezolano, en la exposición de motivos de la Constitución de 1999 se definen los elementos característicos de las leyes de bases, en los siguientes términos: “En cuanto a las competencias concurrentes se adopta la experiencia del Derecho Comparado en materia de descentralización y se asume que las leyes nacionales tienen la naturaleza de leyes bases, en la que se establecen conceptos generales, básicos y orientadores; y las leyes estadales son leyes de desarrollo de esos principios básicos, lo que permitirá mejores condiciones para la delimitación de competencias.”

Señala José Peña Solis que en la doctrina se ha afirmado que las leyes de bases “no podrán descender, so pena de nulidad, a establecer normas de detalles sobre la materia regulada, pues esa es precisamente la finalidad que la Constitución le asigna a las leyes estadales de desarrollo”.

Los tratados

En sentido amplio se entiende por tratado todo acuerdo celebrado entre miembros de la comunidad internacional, cualquiera sea la forma que revista y la importancia de los compromisos que contenga. En el sentido restringido, se entiende por tratado un acuerdo internacional revestido de un carácter solemne y que tiene por objeto, sea un conjunto de problemas complejos, sea problemas especiales y determinados, de una importancia considerable. Desde el punto de vista material, los tratados se clasifican así: tratados-contrato y tratados normativos. Los primeros tienen por objeto la realización de un negocio jurídico; son actos de carácter subjetivo que engendran prestaciones recíprocas a cargo de los Estados contratantes, esto es, dan nacimiento a obligaciones recíprocas entre las altas partes contratantes, pero no crean efectos de derecho con relación a los gobernados. Los segundos, es decir, los tratados normativos o tratados-leyes, tienen por objeto el establecimiento de reglas de derecho. Son ejemplo de los tratados-contratos: los tratados de reparaciones, de alianza, límites o cesión territorial, y en cambio, son tratados normativos: los relativos a títulos académicos, propiedad intelectual, convenciones postales y aduaneras, etc. Desde el punto de vista formal, se distinguen los tratados bilaterales, celebrados entre dos estados, y los tratados colectivos o multilaterales, celebrados por un número mayor de estados. Para que el tratado pueda ser considerado fuente de derecho administrativo, es preciso que reúna las siguientes condiciones: a)La Recepción del tratado en el Ordenamiento Jurídico Interno: Esta recepción depende de la Constitución de cada País. En Venezuela, es formalidad necesaria para que el tratado celebrado pueda entrar en vigor, la ratificación del mismo por el Presidente dela República, previa la aprobación, impartida por la Asamblea Nacional en forma de Ley. El Estado sólo queda comprometido en virtud de la ratificación, de tal modo que en tanto no haya sido otorgada, no existe propiamente sino un proyecto de tratado

Artículo 23 Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Los reglamentos y la potestad reglamentaria

No sólo el poder legislativo tiene competencia para dictar reglas de derecho. También las autoridades administrativas tienen aptitud, dentro de ciertos límites, para establecer normas jurídicas. Por lo tanto, los reglamentos son declaraciones escritas y unilaterales, emanadas de las autoridades administrativas, creadoras de reglas de derechos de aplicación general, de grado inferior a las leyes. Los reglamentos son fuentes de derechos de la administración, porque de ella proceden y al mismo tiempo, son fuentes de derechos para la administración, porque se imponen a ésta en el desarrollo de sus actividades. Los reglamentos pueden ser en cualquier instante derogados por la autoridad administrativa de la cual emanan o reformados por ella misma, total o parcialmente; pero mientras se hallen en vigor son obligatorios para los propios órganos que los han dictado.

La potestad reglamentaria es la prerrogativa por la que las administraciones públicas pueden crear normas con rango reglamentario, es decir, normas subordinadas a las leyes, ya sean reglamentos, decretos o instrucciones.

No es privativa del Poder Ejecutivo, otros órganos también pueden ejercerla. Así por ejemplo, las Cámaras del Parlamento, o Tribunales Superiores de Justicia. No obstante ello, la potestad reglamentaria está radicada principalmente en el Ejecutivo.

Decretos-Leyes

Son Decretos-leyes, los actos emanados del Poder Ejecutivo o quien los sustituya, mediante los cuales se establecen reglas de derecho sobre materias propias de la ley formal. En otras palabras, son decisiones con fuerza de ley, adoptadas por el Poder Ejecutivo o quien haga sus veces. Los Decretos-leyes son una manifestación de anomalía en la vida pública. Se dictan siempre en situaciones de urgencia y emergencia, de mayor o menor gravedad, ya que en períodos de absoluta normalidad, el ejercicio de la función legislativa corresponde a la asamblea Nacional. Hay autores que consideran que el decreto-ley es decreto por su forma y ley por su contenido jurídico.

                                      Ubicación constitucional

En Venezuela, el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución atribuye al Presidente de la República la potestad de dictar, previa autorización por una ley habilitantes, decretos con fuerza de ley. Esto significa que la Asamblea Nacional tiene facultad para delegar en el Poder Ejecutivo la función de legislar. El acto de la Asamblea Nacional contentivo de la delegación, se denomina Ley Habilitantes. Los Decretos leyes serán fuente del derecho administrativo cuando su contenido jurídico establezca, regule, dicte procedimientos o norme el funcionamiento de la administración.

                                                   Categorías

 

Muchos son los tipos de decretos que existen. Así, por ejemplo, tendríamos que hablar de los reales decretos que, como su propio nombre indican, son aquellas legislaciones que requieren contar con la firma del monarca del país. Los decretos de insistencia son otras de las modalidades que existen en diversos países del mundo. Chile, en concreto, es una de las naciones que cuenta con legislaciones de esta tipología que tienen como principal particularidad que son dictadas por el presidente de la República con el respaldo de sus ministros. Pero además se identifican porque previamente habían sido controladas por el órgano que se conoce como Contraloría General de la República. La naturaleza del decreto varía de acuerdo a cada legislación nacional. Existen, en muchos casos, los decretos ley o decretos de necesidad y urgencia, que son emitidos por el Poder Ejecutivo y tienen carácter de ley aún sin pasar por el Poder Legislativo. Una vez promulgados, de todas formas, el Congreso puede analizarlos y decidir si mantiene su vigencia o no. Estos decretos ley permiten que el Gobierno tome decisiones urgentes, con procedimientos rápidos y sin pérdida de tiempo. Para los partidos políticos opositores, sin embargo, este tipo de resoluciones suelen implicar un abuso de poder por parte del partido dominante, que evita los mecanismos de debate. El decreto ley o similar, por lo tanto, ofrece la posibilidad constitucional al Poder Ejecutivo de crear normas con rango de ley sin la intervención o autorización previa del Parlamento o Congreso. Se asemeja, de esta forma, a las normas con rango legal que dictan las dictaduras o los gobiernos de facto, con la importante diferencia de que, en el caso de los gobiernos democráticos, el decreto ley está amparado por la Constitución. En el imaginario popular, de todas formas, los decretos urgentes suelen aparecer asociados al poder hegemónico y a una voluntad de pasar por encima del debate parlamentario. En los últimos tiempos muchos son los países que llevan a cabo la aprobación de diversos decretos que causan polémica o suscitan interés en todo el mundo. Así, por ejemplo, el Presidente de Venezuela (Nicolás Maduro) ha emitido un decreto especial que pretende que sea una medida favorecedora para el pueblo ya que con él quiere obligar a bajar el precio de los automóviles. En España, por su parte, un borrador del decreto de las Energías Renovables está “levantando ampollas” en el sector porque se considera que aquel supone un paso atrás. En concreto, los profesionales del campo, a través de la Unión Española Fotovoltaica (UNEF), han manifestado que esa legislación lo que hará será que los inversores tengan peores condiciones y eso supondrá, por tanto, que decidan embarcarse en menos proyectos. El resultado final de todo ello es que se perjudique notablemente el trabajo en ese ámbito. Lee todo en: Definición de decreto.

La función administrativa en el ámbito de las funciones del estado

El Estado realiza comúnmente tres funciones básicas: la función legislativa, la judicial y la administrativa. Si bien con respecto a las dos primeras no se presentan muchos problemas con respecto a su contenido u objeto, con respecto a la tercera, la función administrativa, han existido grandes diferencias de interpretación a lo largo de la evolución jurídica, al menos, en los países que adhieren a los principios republicanos o que han atravesado un proceso constituyente con separación de poderes.

La función administrativa en los nuevos poderes públicos delineados en la constitución de la república Bolivariana De Venezuela

Función Etimológicamente proviene del latín “Fungere”, que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su vez deriva de “Finire”.

Etimológicamente el vocablo “administrar” se deriva del latín “ministrare” que significa “servir a”

Según la noción común Función Administrativa es la actividad concreta, dirigida a través de una acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad .Función esencial en cuanto para la conservación y el progreso de la sociedad.

En nuestro país se acogió la tesis de la colaboración de poderes en los Artículos 136, 137 y 138 de nuestra Constitución, dándose la innovación de introducir el Poder Ciudadano, poder de control y el Poder Electoral, garante de la transparencia democrática.

Artículo 136. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.

Artículo 137. La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

                       Los límites de aplicación del derecho administrativo

Otra cuestión es el de los límites en la aplicación del Derecho Administrativo. Las Administraciones pueden actuar rigiéndose por el Derecho Privado. De hecho, la cuestión solo se plantea en dos campos, en el de la organización administrativa y en el del Derecho patrimonial.

En cuanto a la organización administrativa, se pueden crear personas de Derecho Público o Privado, con lo que se aplicará respectivamente, el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta la doctrina de los actos separables: incluso cuando se aplica el Derecho Privado, hay aspectos muy concretos en que se aplica siempre el Derecho Administrativo, como son la formación de la voluntad y el procedimiento de adjudicación de los contratos

El Derecho administrativo es la parte más extensa del Derecho público que atribuye a la Administración determinadas prerrogativas y poderes que la sitúan en posición de supremacía sobre los sujetos privados para que pueda cumplir su misión de servicio a los intereses generales, pero sometiéndola en contrapartida a una vinculación más estricta a la ley y al Derecho que la que se impone a los sujetos privados, a mayores límites y responsabilidades y a un régimen de controles igualmente más estricto.

El Derecho administrativo se aplica como regla general en nuestro ordenamiento a las relaciones jurídicas en que interviene al menos una de ellas. La aplicabilidad del Derecho administrativo no se ajusta a un riguroso patrón dogmático sino que una parte de la organización y de la actividad materialmente administrativa se rige instrumentalmente por normas de Derecho privado.

  1. Aplicación del Derecho administrativo a determinadas actividades de órganos constitucionales que no forman parte de la Administración pública.

Los órganos que constituyen el Poder Legislativo son las Cortes Generales y las

Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, órganos dependientes (Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas,…), Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial y los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales.

Ni la función legislativa ni la jurisdiccional se someten a Derecho administrativo, sino en todo caso al Derecho constitucional y al Derecho parlamentario o procesal respectivamente. Ahora bien, tanto las Cámaras Legislativas como los órganos del Poder Judicial ejercen otras funciones distintas, materialmente administrativas o equivalentes a las de la Administración. Todas esas instituciones y órganos cuentan con funcionarios a su servicio, celebran contratos con terceros y ejercen otras funciones de mera gestión o administración interna. A falta de una legislación propia o con carácter supletorio a ella, todos estos órganos constitucionales aplican a este tipo de relaciones las normas generales y los principios de Derecho administrativo, ya que se trata de actividades idénticas a las que realiza la Administración.

En ese tipo de relaciones jurídicas de los órganos constitucionales surgen conflictos que deben tener una solución en Derecho y por un órgano judicial, ya que cualquier persona tiene un derecho fundamental a la tutela judicial de sus derechos e intereses legítimos. Para resolver estos problemas, nuestro Derecho vigente ha optado por la solución más lógica, que es la de residenciar todo este tipo de asuntos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. No porque a tales efectos dichos órganos sean Administración pública, sino porque, por realizar una actividad materialmente administrativa en esos casos, se someten instrumentalmente al régimen jurídico propio de la Administración.

  1. Aplicación del Derecho administrativo y del Derecho privado a la organización y a la actividad administrativa.

La correspondencia entre Administración pública o actividad administrativa y

Derecho administrativo no es exacta. Hay veces que el Derecho administrativo se aplica a las relaciones entre sujetos privados (la admón. Encomienda a una empresa privada la gestión de un servicio público mediante un contrato, un transporte público, puede imponer al contratista una reglamentación de las condiciones del servicio que debe respetar: tarifas, condiciones de uso,…). En tal caso las relaciones entre la empresa que gestiona el servicio y los usuarios o contratistas se rige en parte por el Derecho administrativo. Incluso los interesados pueden reclamar ante la Administración contratante por incumplimiento, lo que dará lugar a una resolución administrativa que podrá recurrirse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Más frecuente es hoy la privatización del régimen jurídico aplicable a ciertas actividades y algunas partes de la organización mediante la que la Administración cumple sus fines. Con independencia de las razones de esta moderna tendencia, la cuestión primordial reside en determinar si existe criterios jurídicos de validez general que determinen qué actividades de la Administración han de regirse necesariamente por el Derecho administrativo y cuáles pueden regirse por el Derecho privado.

En algunos casos la respuesta parece clara, pues hay actividades que sólo pueden realizarse por la Administración pública y con sujeción a Derecho administrativo, ya que son expresión directa de su posición de supremacía. Así, la adopción de decisiones unilaterales o actos administrativos que impliquen ejercicio de autoridad (aprobar un reglamento o un plan de urbanismo). En estos casos se ejercitan potestades administrativas por esencia. No está definido con precisión en nuestro Derecho qué se entiende por ejercicio de autoridad o por potestades públicas a estos efectos. En principio puede considerarse como tal la adopción de cualquier decisión administrativa unilateral con fuerza de obligar por sí misma, que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas externas y las actividades inherentes a ella. Aun así, la aplicación de este criterio plante dudas en casos concretos.

Sin embargo, existen otros tipos de actividad administrativa que son similares a las que pueden realizar los particulares y que pueden dar lugar a relaciones jurídicas semejantes (contratar una obra, realizar un servicio sanitario). Para este tipo de actividades la Administración podrá utilizar según los casos Derecho privado o Derecho público.

No existe a estos efectos un criterio único y de validez general que vincule al legislador y delimite con nitidez los supuestos en que debe aplicarse el Derecho administrativo o puede la Administración aplicar Derecho privado. Tampoco existe una reserva general de Derecho administrativo ni de competencia a favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para todas o la mayoría de las actividades de la Administración. En consecuencia, los límites a la decisión del legislador son específicos y derivan de preceptos y principios constitucionales concretos. Hoy también derivan de las exigencias del Derecho comunitario europeo.

Así, por ejemplo, determinados bienes de titularidad pública están sometidos a un régimen especial de Derecho público (bienes de dominio público o comunales), la ley debe reservar el ejercicio de ciertas funciones públicos a funcionarios de carrera, siendo éste el régimen preferente del empleo público. Más allá de estos límites, la garantía de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales y de Derecho comunitario (en particular de los derechos de igualdad, de transparencia, de participación en la adopción de decisiones públicas y de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos) debe queda siempre asegurada cuando están en juego intereses públicos, es decir, cuando se adoptan decisiones materialmente públicas, que derivan de la voluntad de un sujeto público, persiguen fines de interés general y se financian total o en su mayor parte con recursos públicos. En cualquier caso impone el respeto de tales principios incluso cuando la Administración actúa en relaciones de Derecho privado. Por ejemplo, que la Administración deba seleccionar a su personal laboral atendiendo a principios de igualdad, mérito y capacidad, como cuando selecciona a sus funcionarios; que las sociedades mercantiles públicas y las fundaciones del sector público deban aplicar en todo caso los criterios de publicidad y concurrencia cuando adjudican contratos a empresas privadas;…De ahí que todas las entidades del sector público, incluidas sociedades y fundaciones públicas, deban someterse a límites y controles presupuestarios, financieros, contables y parlamentarios que no son exigibles a las empresas privadas.

En particular, cuando la Administración crea relaciones jurídicas de Derecho privado, como sucede cuando firma un contrato civil (Ej.: arrendamiento de un inmueble) o cuando contrata personal laboral, o crea entidades de Derecho privado, siempre existe al menos una decisión inicial de carácter público y naturaleza unilateral, que está sometida al Derecho administrativo. Según una técnica jurídica conocida, se trata de actos separables, separables del negocio jurídico o de la persono jurídico-privada a que dan vida, actos que pueden ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La Ley establece también que a la Administración pública se le aplica el régimen la responsabilidad patrimonial o extra contractual propio del Derecho administrativo cuando actúa en relaciones de Derecho privado. La forma jurídica de la actividad (y, en su caso, de la organización) debe ser la adecuada al tipo de actividad que se realiza y no es aquélla sino ésta la que debe determinar al régimen jurídico aplicable. Por eso en el Derecho comunitario no se tiene en cuenta si una entidad se constituye conforme al Derecho administrativo o al Derecho privado, sino cuál es la actividad que realiza, propiamente mercantil, industrial, administrativa,… y si está o no controlada en realidad por una Administración pública. Si reúne esas características, la entidad se considera poder adjudicador u organismo público en sentido sustantivo.

Lo que importa, pues, es que los principios y reglas de Derecho público se apliquen cuando se adopta una decisión materialmente pública, esto es, detrás de la cual está el poder público, que persigue fines de interés general que no tengan carácter mercantil o industrial y que se financia mayormente con fondos públicos.

Para ello será necesario a veces levantar el velo de las personificaciones instrumentales privadas mediante las que actúa la Administración y establecer las garantías públicas necesarias incluso si se les aplica en general Derecho privado. Resumiendo, la aplicación del Derecho administrativo deriva de una doble condición o límite: uno de carácter subjetivo, pues afecta actividades propias de una Administración o ente público o de personas jurídicas privadas dependientes o vinculadas a una u otro; otro de carácter objetivo o funcional, ya que en todo caso ha de aplicarse, en los términos de la ley, cuando tales entidades, con forma de personificación pública o privada, ejercen actividades propiamente administrativas.

                                                    

Competencia como principio jurídico de la organización administrativa

Los principios de la organización administrativa constituyen la plataforma sobre la cual se sienta la actividad de los órganos que la integran hallándose condicionados por su organización social, y la base jurídica de esos principios está determinada por la Constitución del Estado y las demás leyes administrativas, que en estrecha vinculación subyacen para configurarla.

La competencia es erigida para preservar y proteger el cumplimiento de las finalidades públicas o de bien común que la Administración persigue. En esa condición puede ser analizada como principio jurídico fundamental de toda organización pública del Estado y también en su faz dinámica y concreta, como elemento esencial del acto administrativo. Es definida en la doctrina como el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer, da la medida de las actividades que conforme al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo: es su aptitud legal de obrar, y por ello formaría parte esencial del propio concepto de órgano. La competencia tiene diversos caracteres como: es obligatoria, porque se atribuye a los órganos estatales a fin de que éstos ejerzan activamente en los casos en que corresponda. Los órganos administrativos no pueden elegir a su arbitrio actuar o no actuar; al contrario, esa actuación es necesaria y consecuentemente un deber; es improrrogable, pues la competencia asignada o parte de ella no puede ser transferida por el órgano que la tiene atribuida a otro órgano diferente, salvo en aquellos casos en que tal posibilidad hubiera sido expresamente autorizada normativamente. Este carácter tiene sustento en la circunstancia de haber sido establecida en interés público por una norma estatal; es irrenunciable, en cuanto un órgano no puede decidir privarse de una competencia atribuida o de una parte cualquiera de ella, o del ejercicio de esa competencia, justamente por el carácter obligatorio que la competencia reviste.

                                                 La competencia

La competencia es la atribución jurídica otorgada a ciertos y especiales órganos del Estado de una cantidad de jurisdicción respecto de determinadas pretensiones procesales con preferencia a los demás órganos de su clase. Ese órgano especial es llamado tribunal. En España, al existir jurisdicción única, se entiende el desempeño de la misma jurisdicción por todos los tribunales, en lugar de por cantidades.

La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de tribunales dentro de un territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen como objetivo determinar cuál va a ser el tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, de una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad. O, dicho de otro modo, los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia.

Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley , prescindiendo del caso concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio (a cada caso concreto).

Además, no sólo la ley coloca un asunto dentro de la esfera de las atribuciones de un tribunal, sino también es posible que las partes (prórroga de competencia o competencia prorrogada) u otro tribunal (competencia delegada, vía exhorto).

Concurrencia de competencias

La competencia, en Derecho administrativo, es un concepto que se refiere a la titularidad de una determinada potestad que sobre una materia posee un órgano administrativo. Se trata, pues, de una circunstancia subjetiva del órgano, de manera que cuando éste sea titular de los intereses y potestades públicas, será competente. Partiendo de lo antes mencionado podemos entender que cuando un órgano administrativo posee la facultad para actuar en ejercicio de más de una función o facultad potestad atribuida por el ordenamiento jurídico estamos en presencia de una concurrencia de competencias.

Diferencia con capacidad

  1. a) La capacidad le permite al ser humano desenvolverse en todo sentido, sin otros límites que los establecidos en la Constitución y las leyes. La competencia es una zona que el derecho vigente le fija a las personas públicas y sus órganos.
  1. b) Las normas que fijan la competencia no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes que ellas acuerdan. Su cumplimiento es una obligación no una facultad. En cuanto a la capacidad depende de la voluntad del sujeto y no de la obligación normativa.

                                Factores que determinan la competencia

Los factores de competencia son aquellos que la ley toma en consideración, para distribuir la competencia entre los diversos tribunales de justicia del país.

Entre ellos encontramos:

  • La materia: es la naturaleza jurídica del asunto litigioso. Que puede ser civil, mercantil, laboral, penal, constitucional, etc.
  • La cuantía: es decir, el valor jurídico o económico de la relación u objeto litigioso.
  • El grado: que se refiere a la instancia o grado jurisdiccional, atendida la estructura jerárquica de los sistemas judiciales, en que puede ser conocido un asunto. Puede ser en única, primera o segunda instancia.
  • El territorio: es decir, el lugar físico donde se encuentran los sujetos u objeto de la controversia o donde se produjo el hecho que motiva el juicio.

Aplicando estos factores a una controversia, es posible determinar qué tribunal es competente para ella, es decir, le corresponde resolver dicho asunto.

Características de la competencia

-Requiere texto expreso, esto es, no puede ser deducida o extrapolada, debe ser establecida directamente en una norma.

-Está regulada por normas de orden público, es decir, no puede su ejercicio ser convenido a tenor de la noción de orden -público del Código Civil. “Artículo 6: No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.

-Pueden establecer una mayor o menor libertad sobre la oportunidad o conveniencia de actuar (discrecionalidad).

-No puede ser libremente delegada en un funcionario inferior, se requiere que la Ley permita o autorice esa delegación.

Clases de competencia

Actualmente se habla de las siguientes clases:

  • La competencia genérica o “jurisdicción”: Criterio mediante el cual se establece una parcelación del ordenamiento jurídico en diversas ramas jurídicas, de común aceptación, como son el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo y el derecho laboral.
  • La competencia objetiva: Criterio que permite distribuir el ejercicio de la potestad jurisdiccional entre los órganos jurisidiccionales de un mismo orden jurisdiccional en atención a la naturaleza de la pretensión procesal que constituye el objeto de cada proceso.
  • La competencia funcional: Criterio que determina a que órgano jurisdiccional corresponde conocer y decidir los incidentes y recursos que se presentan en el proceso. Téngase como ejemplo los recursos devolutivos, su resolución se atribuye a un órgano jurisdiccional distinto al que ha dictado la resolución recurrida
  • La competencia territorial: Criterio que determina la circunscripción territorial en la que ha de tener su sede el órgano jurisdiccional con competencia objetiva y funcional. No confundir con las normas de reparto de asuntos.

Desviación de competencia

La LOAP establece los siguientes mecanismos de desviación de la competencia: la descentralización, la desconcentración, la encomienda de gestión, la delegación, y la avocación.

La delegación
La delegación es, en derecho administrativo, la traslación por un ente u órgano superior a otro de nivel inferior del ejercicio de una competencia, reteniendo el delegante la titularidad de la misma.

La delegación supone, por cierto, que la autoridad delegante esté facultada por la ley o el reglamento para realizar la delegación. El acto de delegación, con todo, se verifica en virtud de un acto administrativo de carácter específico. Por esta misma razón, la delegación es esencialmente revocable por la autoridad delegante.

Debe destacarse que la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el órgano delegante. El órgano delegante conserva su deber de control jerárquico sobre el delegado. Del mismo modo, en la denominada delegación de firma, la responsabilidad permanece en la autoridad delegante.

Naturalmente, mientras se encuentre vigente la delegación, la autoridad no podrá avocarse el ejercicio de la potestad delegada.

 

La desconcentración

La desconcentración es una técnica administrativa que consiste en el traspaso de la titularidad o el ejercicio de una competencia que las normas le atribuyan como propia a un órgano administrativo en otro órgano de la misma administración pública jerárquicamente dependiente.

La propia norma que atribuya la competencia habrá de prever los requisitos y términos de la desconcentración así como la propia posibilidad de su ejercicio. Requiere para su eficacia la publicación en el Boletín Oficial que corresponda. La desconcentración se realizará siempre entre órganos jerárquicamente dependientes y en sentido descendente. El hecho de que se transfiera la titularidad y no únicamente su ejercicio (como es el caso de la delegación de competencias) implica que el órgano que recibe la competencia la ejerce como propia.

En virtud de la desconcentración, una unidad organizativa puede realizar una o ambas de las siguientes acciones. Por una parte, crear órganos para ubicarlos fuera del lugar sede del organismo, sin afectar la unidad organizativa. A esto se denomina desconcentración orgánica. Por otra parte, delegar o reasignar atribuciones desde un órgano que los concentra hacia otro u otros órganos de la misma unidad organizativa. A esto se denomina desconcentración funcional.

 

Avocación

La avocación es una técnica de Derecho administrativo utilizada en la organización de la Administración pública para la traslación del ejercicio de la competencia para resolver en un asunto concreto, desde un órgano jerárquicamente inferior hacia otro que sea superior. Se puede decir que la a vocación es la técnica contraria a la delegación.

En esta figura, un órgano jerárquicamente superior es quien decide asumir tal ejercicio de competencia, “quitándoselo” al órgano titular e inferior, cabe además destacar que esta técnica sólo será efectiva entre órganos de una misma Administración.

Hay que señalar que la mayoría de las técnicas de alteración del ejercicio de las competencias, como puedan ser la delegación o la encomienda de gestión, hacen un traslado en bloque de la materia sobre la que verse la competencia. Dicho de otro modo, estas técnicas confieren a otros órganos una competencia de manera general y abstracta, mientras que la avocación sólo supone la atribución del ejercicio de la competencia de resolución para un caso concreto y específico

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